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所谓违法行政行为是指行政主体在实施该行政行为时违反了行政实体法或者行政程序法的规定，此一范畴的违法，其行为性质是一样的，都要承担法律责任。

与国家元首代表整个国家不同，议会、法院和政府行使的是局部的国家权力。（一）某些职权主要是议会的权力，但总统作为政府首脑也有部分实权，作为国家元首则只有虚权这主要表现在立法权方面，立法主要是议会的权力，公布法律权属于国家元首。

[3] 法国的半总统制与美国总统制的区别，一方面表现在总统权力的大小不同，另一方面也表现在法国的总统与总理分别由两个人担任，而美国总统一身二任。不仅拥有国家权利的所有权和使用权，还拥有国家权力的所有权和使用权，国家的全权均归属于君主。[61] 美国国会的荣誉勋章『C』，观察者的博客，2008/06/28 12:22。（五）共和政体的形式等。[42] 在美国历史上只有8名被提名的内阁部长人选被参议院拒绝。

根据美国宪法，战争的决定权属于国会，然而由于行政长官将执行战争，因此在实施战争的时间、方式和手段上，应被征求意见。赦免犯人本应属于司法权的范畴，但各国宪法常常规定大赦或特赦权属于国家元首，[49]如美国宪法第2条第2款之第2项规定：总统有权对危害合众国的犯罪行为发布缓刑令和赦免令，但弹劾案除外。[28]基于以上分析后笔者认为，应遵循行政诉讼的判决内容对赔偿诉讼所应有的既判力，坚持行政诉讼与赔偿诉讼对同一违法性的判断，即行政赔偿中的违法应等同于行政诉讼中的违法。

按照凯尔森的观点，不法是对整体法律秩序的违反，其指向的是自然效果。违法不是基于填平损失的不法，违法不是掺杂着过错的行为违法，违法也不包括行政合理性的元素，违法仅仅是对于包含着一般注意义务在内的客观秩序的违反。[43]例如公务行为必须遵守比例原则、避免他人遭受损害、提供正确资料、告知与教示、尽速处理、前后一贯等义务。最狭义说欠缺包含实质意义的不成文法源，最广义说则超越了行政赔偿制度促进国家公权力合法行使之目的，二者均与依法行政之精神不符。

[8][日]国賠訴訟実務研究会編：《改定国家賠償訴訟の理論と実際》，三協法規2000年版，第60页。如依此说，警察追捕逃犯而误伤路人的行为系合法。

参见《大法官会议解释汇编》，三民书局2005年版，第388页。[29]当然，我国也存在由于立法所导致的某些特殊情形，例如在我国诉讼制度中，由于举证规则的不同而可能造成行政诉讼与赔偿诉讼在诉讼结果上的矛盾。相关讨论参见韩思阳：《行政审查强度研究》，上海交通大学2011年博士学位论文。亦即既判力并非均得适用于任何情形，例如，以程序上之违法为理由而拒绝发证之处分被判决撤销确定时，以处分为违法之既判力，对因未经正当程序而发生之损害之赔偿请求诉讼，虽有意义，但对因拒绝发证而不能营业所发生之损害赔偿请求诉讼，则未必适切有效。

明确违法的应有之义，重塑我国行政赔偿的归责原则，以过错归责取代违法归责。﹝[5]﹞基于这一背景，早期有日本学者认为，国家赔偿中的违法可以等同于民事侵权中的不法，国家赔偿制度从本源上属于侵权法，因此即使在国家赔偿中采用违法的表述，这里的违法行为事实上就是不法行为，是权利受到侵害的表现形式，只要不存在阻却事由，该行为就可认为是不法或称违法。[33]前引24，王和雄书，第233页。[9]翁岳生：《行政法与国家赔偿法、法治国家之行政与司法》，月旦出版社1994年版，第198页。

﹝[35]﹞在民事侵权领域中，侵权行为的有责性由客观不法和主观过错所构成，﹝[36]﹞因此无论是否在客观不法中置入过错元素，结果违法与行为违法事实上并不存在根本的对立，并且在绝大多数情形下产生了殊途同归的效果。﹝[9]﹞3、分析与小结勿容置疑，无论是违法还是不法，都是与合法概念相对应的对行为的否定性评价。

﹝[42]﹞因此，行政赔偿中法也不应限定于具体法律条文，还应该包括信赖保护原则、比例原则、公序良俗原则等法律原则以及行政惯例等其他法律组成部分。[41]前引[31]，叶百修书，第144页。

﹝[52]﹞重申，将违法定位于对于职务义务的违反并没有跳脱客观法律秩序的范畴，职务义务本身就是凝结于某一行业内的普遍化和客观化的行为标准。﹝[29]﹞而认为行政诉讼与行政赔偿中违法涵义不同的观点，其逻辑缺陷主要在于试图从功能角度对违法进行主观解读，也就是将是否承担责任的判断简化为对于是否违法的判断，从而使行政赔偿中的违法责任简单等同于行政行为的违法后果，缺乏对于违法性和有责性进行必要的区分。而一般意义上所称的违法，并非以阻却违法立论，在国家赔偿制度中，国家立于优越的地位，行使公权力使人民权利受有损害，即使有法律的依据（如公用征收），也不能和民法一般，擅自将行使公权力侵害权利的行为认为违法，仍然应视其有没有违反法规而定，如没有违反法规就为适法。[18]林纪东：《行政法》，三民书局1978年版，第540-541页。因此当权利或者法益遭受侵犯时并不能立即得出公权的行使存在违法这一结论。[26]王天华：《行政诉讼的构造–日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第163页。

[52]台湾大法官释字第469号中指出：惟法律之种类繁多，其规范之目的亦各有不同……公务员纵有怠于执行职务之行为，或尚难认为人民之权利因而遭受直接之损害，或性质上仍属适当与否之裁量问题，既未达违法之程度，亦无在个别事件中因各种情况之考量。[5][日]石橋一晁：《薬害と国の責任》，载全国公害弁護団連絡会議主編：《公害と国の責任》，日本評論社1982年版，第192页。

﹝[14]﹞原告在行政诉讼中胜诉时，被告不能在之后的赔偿诉讼中继续主张行政行为合法。结果归责原则实行事实裁判个人规则，﹝[39]﹞其从根源上回避将主观方面作为考察要素，只要有损害结果存在，无论行为人是否尽到合理的注意，就应当对其所引起的损失负责。

在此背景下，违法的内涵就应被解读为对于职务义务的违反。三、行政赔偿中的违法是结果违法还是行为违法？学界对于违法判断标准的探讨始于民法中的侵权行为。

[45]合法权益出现在《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第6条、第33条。[28]《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第13条第1款：被告已经依照法定程序履行审慎合理的审查职责，因他人行为导致行政许可决定违法的，不承担赔偿责任。台湾立法没有选择国家赔偿制度中常见的违法表述，而是直接采取了侵权行为法中常被提及的不法，为国家赔偿领域中的违法等同于不法的理论提供了力证。而本文的目的只是正本清源，将违法从沉重的桎梏中解放出来，直面我国国家赔偿理论所面临的困境。

﹝[8]﹞尽管台湾已将不法写入《国家赔偿法》，但是以翁岳生为代表的学者却认为法条中的不法实质上并不等同于民法的不法：侵权法上所称的不法是以阻却不法为目的，凡没有阻却不法的事由，而侵害他人权利者，即属不法。﹝[7]﹞2、观点二：行政赔偿中的违法不同于民事侵权中的不法近年来随着各国国家赔偿诉讼的开展，有关违法和不法同义的观点开始发生动摇。

[42]章剑生：《作为行政法上非正式法源的典型案件》，《浙江大学学报》2007年第3期，第159-165页。《最高人民法院关于〈中华人民共和国国家赔偿法〉溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》第1条等。

[36]前引4，余军文，第43-50页。﹝[23]﹞3、分析和小结笔者认为，要阐明行政赔偿与行政诉讼中违法的异同，首先必须澄清学界一个流传已久的误解：将行政行为效力的判定等同于行政法律责任的课予，即认为行政行为被撤销和被确认违法等都属于法律责任的承担方式。

除了生命、健康、财产等列举性损害外，合法权益的受损已经成为各国行政赔偿司法实践中的常用语。﹝[48]﹞当然，由于反射利益理论的存在对公民提供权利保障产生了很大的障碍，德国行政法学首创主观公权利理论以资应对，﹝[49]﹞而台湾的保护规范理论也提出了相关例外情况。四、何为行政赔偿中违法的法？对于行政赔偿违法中法的涵义的不同理解会直接影响行政赔偿制度所涉范围的大小。而违法行为除了要对损失进行填平之外，还要实现法律规范所要体现的规范目的。

我国立法实践对此也已经存在相关认识，如《关于审理行政许可案件若干问题的规定》就规定了行政行为违法但是无责的情形。[14][日]阿部泰隆：《抗告訴訟判決の国家賠償に対する既判力――違法性の相対化論と水俣病認定遅延国家賠償判決の考察を兼ねて》，《判例タイムズ》2005年第55期，第16页.[15][日] 古崎慶長：《国家賠償の論理》，有斐閣1980年版，第281页。

在日本，国家赔偿制度直接来源于民事赔偿，其《国家赔偿法》只是作为民法的特别法而存在，其性质与民法上之侵权行为责任相同，仅对与民法不同的部分作出规定。[22][日] 村重慶一：《国家賠償訴訟》，载《事務民事訴訟講座》第10卷，日本評論社1970年版，第327页。

但需要再次强调的是，对于结果违法的认定并非等于结果归责原则。就此，有必要对现有条文中违法的含义进行解读。